畅言更名相关商标权的探究
0 条评论2019年6月6日，“畅言”官方公众号发布声明，“畅言”今后将会更名为“云评论”。出于好奇，我基于网络已经公开的信息，了解了一下这次商标侵权的内容。本文系本次事件的挖掘，并扩展联系了商标的相关内容。具体而言，文中简述了本次畅言商标侵权的背景，结合整理了相关的司法及商标局的记录，扩展罗列了相关法律法规。“畅言”变成“云评论”，只是改名的故事多没意思，如果发现是个商标侵权的故事，那就有很多值得一看的内容了。
这篇文章比较长，你可以挑着看，我也为此生成了目录。想听故事的话可以看“基本情况”这一节，想了解一些商标基础的话可以看“商标注册基础内容”这一节，只想看个结论的话“具体分析”这一节就够了。
基本情况
网上可以搜到相关的内容主要为：
- 公众号声明内容
- 两家公司背景
- 声明后的变化
- 诉讼开庭情况
- 商标注册情况
公众号声明内容
2019年6月6日，“畅言”公众号（现已改名“云评论”）发布“关于侵犯科大讯飞股份有限公司注册商标权的致歉声明”。其中提到，“畅言”由于侵犯科大讯飞商标权，“畅言评论”将使用新名称“云评论”。
1 | 科大讯飞股份有限公司： |
两家公司背景
本声明涉及到两家公司，北京云站科技有限公司（下称“云站科技”）与科大讯飞股份有限公司（下称“科大讯飞”）。
云站科技旗下的“畅言”商标主要用于畅言评论系统，网络中可见的最早的记录为2012年11月27日，谷歌记录到了畅言评论发布了WordPress的插件（截图见这里）。而后畅言评论系统一直多见于各类论坛与博客，至今一直保持更新。由于目前国内各类评论插件都停止更新或不能使用，畅言评论系统已经成为很多人第三方评论系统的首选。
科大讯飞旗下的“畅言”商标主要用于畅言多媒体教学系统，网络中可见的最早记录为2012年3月29日，谷歌记录到了畅言智慧课堂教学系统的介绍文章（截图见这里）。而后网络上关于该服务的介绍较少，该情况可能因为该教学系统主要销售和宣传方式不是网络途径。目前科大讯飞旗下畅言相关的内容可在畅言云网站见到，更新了大量相关内容。
声明后的变化
当天，“云评论”官网上图标及各类提示都完成了替换。
不过云评论的二级域名还是保持了changyan.sohu.com。很大可能该域名不会弃用，“云评论”插件的载入也是依赖这一二级域名。一方面，这一二级域名显然并非商标权侵权行为。另一方面，启用另一域名yunpinglun.sohu.com作为一般用户的入口，让产品名称和二级域名统一并不会产生大量额外支出。
作为云评论的用户，我发现”云评论“广告栏位中竟然出现了侵权相对方科大讯飞的广告，我做了一个截图。
作为用户不得不提的是，这两天的更新里针对广告部分做了优化，往常常规使用的CSS去广告已经失效。个人还是支持这一做法的，不付费用别人的产品，不屏蔽广告也是应有之义。不过如果广告实在太丑或者太打扰用户，通过一些手段改改大小或者换个地方合不合适呢？
诉讼开庭情况
通过公告可以看到商标权侵权的双方为，科大讯飞股份有限公司及北京云站科技有限公司。根据两公司的名字及案由，很容易的就能够搜索到公告信息（截图见这里）。
1 | (2019)皖0191民初1247号 公告 |
据此可以看到该案已经进入了司法程序，可能已经产生生效的法律文书。为此，我尝试搜索了中国裁判文书网（搜索结果见这里），截止到2019年6月10日没有找到相应的判决。考虑到调解书和部分判决书不上网以及判决书需要一定时间才会上网，这一结果也在情理之中。
不过不得不吐槽一下，查询过程当中裁判文书网大部分时间都处于“系统繁忙，请您稍后再试”的状态，搜索实在难以完成。当我看到有一个注册界面的时候，我朴素的以为由于我不是注册用户，搜索享受着爬虫待遇。结果不仅注册无法完成，“用户名查重失败：Index was outside the bounds of the array.”；而且找朋友借了一个账号后搜索速度完全没有好转。
通过开庭的信息，可以确定的是云站科技与科大讯飞之间确实存在商标权权属争议及侵权纠纷，该纠纷最后以云站科技停止使用“畅言”商标结束。
商标注册情况
国家知识产权局商标局有下设中国商标网，通过其中的综合搜索，搜索商标名称为“畅言”的商标，可以找到“畅言”相关的34个商标。
其中本次的双方注册情况为：
- 科大讯飞股份有限公司于2000年01月24日申请了名称为“畅言”的9类商标
- 科大讯飞股份有限公司于2008年05月14日至2011年05月31日申请了名称为“畅言”的9、16、28、41、42类商标
- 科大讯飞股份有限公司于2018年12月05日申请了名称为“畅言”的9、16、41、42类商标
- 云站科技科技有限公司于2019年04月09日申请了名称为“畅言云评”的9、38、42类商标
具体内容我做了一张表，表的内容见这里。
商标注册内容
这里涉及到几类商标，具体的内容有《类似商品和服务区分表》具体作了解释，简单的来说：
- 9：
- 0901: 电子计算机机器外部设备
- 0907: 通讯导航设备
- 0908: 音响设备
- 0923: 电影片，已曝光材料
- 38：
- 3801: 进行播放无线电或电视节目的服务
- 3802: 通讯服务
- 42：
- 4220: 计算机编程及相关服务
考虑到2019年2月20日已作出开庭公告，2019年4月9日云站科技申请商标的行为在后，可以推测云站科技认为其在9、38、42类享有商标权，具体的小类为上述几类。
其中几个小类的商标权科大讯飞并未申请，分别为0907、0923、3801、3802、4220。科大讯飞有在先申请的为0901与0908。
就商品/服务项目而言，类似群重合的部分注册情况为：
- 云站科技：
- 0901：可下载的音乐文件、笔记本电脑、可下载的影像文件、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、电子出版物（可下载）、可下载的计算机游戏软件
- 0908：便携式媒体播放器
- 科大讯飞：
- 0901：计算机存储装置、计算机、磁盘、可下载的影像文件、可下载的计算机应用软件、可下载的手机应用软件、电子出版物（可下载）、计算机软件、计算机程序、读出器、数据处理设备、条码读出器、文字处理机、信息处理机
- 0908：录音装置、带有图书的电子发声装置、扬声器音箱、个人用立体声装置
云站科技注册商标
中国商标网的搜索结果中可以看到云站科技注册的商标，通过网上简单的字体比对可以发现云站科技注册的“畅言云评”图标构成十分简单。图标为800x800的图片，内容为“畅言云评”四个字，字体为宋体，没有特别的设计或装饰。
我将“畅言云评”的商标与宋体的这四个字做了一个对比，对比图见这里。
其中宋体是一个有意思的字体，宋体一直给人一种默认自带的感觉，但其实他的著作权归属于北京中易中标电子信息技术有限公司（下称“中易中标”）。我们常见的微软自带宋体背后，中易中标与微软签订过《字体许可协议》，微软获得了中易中标的许可。但由于Windows 98及之后的系统不属于授权范围，中易中标于2007年起诉微软，产生了（2007）一中民初字第5362号的著作权纠纷，具体内容即为宋体及黑体的著作权侵权。
可见宋体的商用需要获得中易中标的授权，未授权的使用属于侵犯著作权的行为。不过中易中标可见的诉讼记录中除了微软的诉讼未发现对任何一家公司的判决，可能其怠于行使民事权利甚至默认该类侵权行为，当然考虑到该公司背景也完全可能通过其他途径实现民事权利。
商标注册相关内容
注册流程
商标注册有一系列流程，具体而言包含，向商标局提交申请书、形式审查、实质审查、初步审定公告、注册公告、注册。每一步骤的期限以及具体要求法律都有明确的规定，整体流程完成后即完成注册。
- 从中国商标网上可以找到商标注册申请表（2019年2月26日版）。
- 具体的申请的规定可以在《中华人民共和国商标法》看到，包括期限与异议条件等内容。
整个过程还是很复杂的，有兴趣的这里提供一张流程图（点击这里查看）。
可以看到整个注册过程就是审查与公告，经过了法定的公告期没有成立的异议则申请人可以获得申请商标的商标权。
商标大类与小类
本文中提到了商标的大类与小类，标准来讲，商标的大类即国际分类，商标的小类即类似群。从上面的申请表及国标网显示的内容可能会发现，商标申请仅需要提供类别和商品/服务项目，不需要填写类似群。商标/服务项目是类似群更下层的分类，以笔记本电脑为例，其大类（国际分类）为9，小类（类似群）为0901，商标/服务项目是笔记本电脑（090103）。
商标注册与保护的联系
那么商标权是怎么保护的呢，大类相同就可保护，还是需要商标/服务项目相同才可保护？结论是很有意思的，保护和分类并没有必然的关系。
根据《最高人民法院知识产权案件年度报告(2011)》，商标保护的认定不能根据物理属性确认，而应判断是否能共存。若侵权商标与原商标无法共存，则应认定侵权商标涉及的商品也在原商标的保护范围内。“最高人民法院审查认为：商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而是主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。”
为此，最高法以鞋商标侵权服装商标为例，具体阐述了该问题。“避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。本案中，争议商标指定使用的商品为鞋和靴，引证商标核定使用的商品是服装等。虽然两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是两者的消费对象是相同的，而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。同时，争议商标与引证商标中的“鸟图形”虽然在细部上略有差异，但两者基本形态相同，且根据查明的事实，引证商标通过使用具有较高的知名度。在这种情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为两商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。”
关于《类似商品和服务区分表》，也就是其中大类、小类、商标/服务项目的分类，最高法院给出了这样一个态度。“最高人民法院认为，《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当更多地考虑实际因素，结合个案的情况进行认定。”
所以一般同类的商品属于侵权，但实际上也完全可能存在跨类的侵权，例如最高法提到的鞋与服装的跨类侵权。
商标侵权相关法律
《中华人民共和国商标法》
第十三条 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
第四十九条 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十九条 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
具体分析
是否实际侵权
本案双方的商标不同，属于近似商标，应适用《商标法》第五十七条第二款认定侵权，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。也就是说，一方面，侵权的前提是商品属于同一种类。另一方面，使用近似商标并不一定承担侵权责任，还必须判断是否会使消费者产生混淆。
云站科技的“畅言评论”自2012年起提供的服务均为社会化评论系统，科大讯飞的“畅言教育”自2012年起提供的服务均为教育辅助系统。“畅言评论”为评论插件，是完整网页或者应用的可选组成部分，“畅言教育”为教学辅助应用，是完整的应用，难以认定为同一种商品。侵权的前提无法达到，故难以认定为侵权。从混淆的角度来说，“畅言评论”提供的是评论服务，“畅言教育”提供的是教育资源与数据，内容上无法构成混淆。“畅言评论”的消费者是需要评论功能的开发者，“畅言教育”的消费者是需要教育资源与数据的教育机构或开发者，目标消费者人群不同，难以产生混淆的效果。
故从前提或混淆的效果，本案均难以认定为商标权侵权。
可能的结果
关于更名的结果已经不用说了，云站科技选择不再使用“畅言”商标。
就用户的吸引与流失，老用户而言，可以想象没什么影响，改名后第一次点进后台可能会有些惊讶。而新用户，身边使用过”畅言“评论插件的朋友，大都是通过旧的文章介绍了解到他。如果无法再通过搜索”畅言“找到该插件，势必会影响新用户的产生。
好在目前，我通过常用的几个搜索引擎进行了搜索，云站科技的网站目前仍旧排在“畅言”搜索结果的首位。但值得注意的是，”畅言“教育平台的搜索结果，虽在前两位的”畅言“评论系统后面，但也占据了后面的四个到五个位置。随着更名后的时间推移以及科大讯飞可能的加大”畅言“教育平台的宣传力度，也许不久之后”畅言“评论系统将被挤出搜索的第一页，从而无法通过积累的“畅言”口碑获得用户。
另一个值得一提的是，科大讯飞在云站科技投放了广告，科大讯飞在使用云评论插件的广告栏位。我也好奇这个广告栏位的使用，是云站科技给出的补偿，还是科大讯飞付钱买商标的方式呢？单就从云站科技实际侵权的可能性较小的角度来看，这一点云站科技的常法律师出具的法律意见书中一定会提到，很大可能使用广告栏会是付费的。
国内云评论服务的提供商越来越少，起码“云评论”还是个完备可用的选择。“云评论”评论系统这次更名，失去了“畅言”的商标，避免了一个麻烦，可能获得了一笔不知数额的广告费。总有一种把自家牌匾卖了换钱的感觉，揭得开锅谁卖牌匾，和他死磕到底呗。也不知道现在“云评论”的经营情况如何，还能不能继续下去。